…nicht meine. Die habe ich schon hinter mir. Aber generell ist an der Juristischen Fakultät Hausarbeiten- und Schwerpunktzeit. Das merkt man einer ungewohnt hohen Anzahl an sonst völlig unbekannten Personen im Seminar. Und man merkt es mit ablaufender Zeit für die Hausarbeiten am Niveau in den Kaffeepause-Gesprächen. Aus irgendeinem unerfindlichen Grund kamen wir heute auf das Prostitutionsgesetz (ProstG) und seine Auswirkungen.

Soweit es um normale Prostituierte geht ist die Wirkung eigentlich klar. Sie haben nun gem. § 1 ProstG einen tatsächlichen und durchsetzbaren Anspruch auf ihren Lohn, der insbesondere gem. § 2 S. 2 ProstG mit Ausnahme der Erfüllung (§ 362 BGB) und der Verjährung (§ 214 BGB) von Einwendungen freigestellt wurden.

Interessanter ist die Anwendung dagegen bei den sog. Geliebtentestamenten und der Prostitution von Minderjährigen.

Geliebtentestament

Ursprünglich ging die Rechtssprechung davon aus, dass ein Testament zu Gunsten einer Person, mit der der Erblasser eine außereheliche Beziehung geführt hatte grundsätzlich sittenwidrig sei¹ . Dies galt sogar dann, wenn der Erblasser unverheiratet und lediglich die als Erbin eingesetze Geliebte verheiratet war. Der BGH formulierte dazu²

daß grundsätzlich selbst der geschlechtliche Verkehr zwischen unverheirateten Personen als sittenwidrig angesehen wird, erst recht der zwischen einem ledigen Mann und einer verheirateten Frau.

Passend dazu auch der Große Senat für Strafsachen³ :

Die sittliche Ordnung will, dass sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich in der Einehe vollziehe, weil der Sinn und die Folge des Verkehrs das Kind ist.

Selbst dann, wenn die Geliebte sich unstreitigerweise um den Erblasser gekümmert hat und ihn teilweise finanziell unterstützte versagte der BGH die Wirksamkeit des Testaments, soweit dieses über die erbrachten Leistungen hinaus ging⁴ .

Die Rechtssprechung änderte sich dann dahingehend, dass auf den Gesamtcharakter der Beziehung abzustellen sei und eine Sittenwidrigkeit des Testaments nur dann vorliege, wenn durch die Erbeinsetzung die geschlechtliche Hingabe belohnt oder gefördert werden solle⁵ . Wobei anfänglich davon ausgegangen wurde, dass ein Erfahrungsgrundsatz für die Sittenwidrigkeit spreche und die Bedachte das Vorliegen der achtenswerten Motive zu belegen hatte⁶ . Mittlerweile sollen die sog. Geliebtentestamente nur noch dann sittenwidrig sein, wenn sie ausschließlich als Belohnung für die geschlechtliche Hingabe dienen⁷ . Die Beweislast liegt nicht mehr bei der Geliebten.

Neben anderen, hier nicht relevanten Gründen der Sittenwidrigkeit⁸ beruht die Rechtssprechung zum Geliebtentestament maßgeblich auf der Annahme, dass die Entlohnung oder Belohnung für die sexuelle Hingabe sittenwidrig sei. Spätestens jedoch mit Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes ist diese Wertung in Frage zu stellen. § 1 ProstG eindeutig klar, dass die Entlohnung für sexuelle Leistungen ein rechtsverbindlicher Anspruch ist, der auch nicht durch § 138 BGB gebrochen wird. Schon diese Wertung zeigt, dass die entgeltliche sexuelle Hingabe nicht mehr dem allgemeinen Sittenwidrigkeitsdogma unterworfen sein kann. Unter dieser Wertung aber ein Testament nur wegen der (ausschließlichen) Belohnung für die Hingabe für sittenwidrig zu erklären ist nicht tragbar⁹ .

Prostitution Minderjähriger

Mit der Konstruktion des § 1 ProstG ergibt sich plötzlich für Minderjährige die Möglichkeit, sich zu prostituieren und dadurch einen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung zu erhalten. Grundsätzlich sind Verträge, die einen rechtlichen Nachteil für den beschränkt Geschäftsfähigen mit sich bringen, von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig (§§ 107, 108 BGB). Nun begründet ein Vertrag über die Erbringung sexueller Leistungen ausweislich des § 1 ProstG aber keine Verpflichtung zur Erbringung der Leistung, sondern lediglich den Anspruch auf die versprochene Gegenleistung. Damit ist ein solcher Vertrag aber nicht nur grundsätzlich erlaubt, sondern sogar gem. § 107 BGB nicht von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig¹⁰ .

Soweit der beschränkt Geschäftsfähige unter 14 Jahren ist, dürfte der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§§ 134 BGB, 176 StGB) unwirksam sein. Auch bei unter 16jährigen wird ein entsprechender Vertrag regelmäßig aufgrund der Entgeltlichkeit an §§ 134 BGB, § 182 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 StGB scheitern.

Damit bleibt es für die 16-18jährigen aber weiterhin möglich, sich selbst zu prostituieren. Möglich wäre natürlich eine teleologische Reduktion des § 1 ProstG dergestalt, dass damit “natürlich keinesfalls” die Prostitution Minderjähriger ermöglicht werden sollte. Nimmt man dies an, sperrt das ProstG auch nicht mehr die Anwendung des § 138 BGB. Jedoch zeigt § 182 StGB gerade auf, dass zumindest strafrechtlich nur eine Sanktionierung der Prostitution von Personen unter 16 Jahren gewollt ist.

Eine Werteentscheidung des Gesetzgebers kann aber auch in dem neuen § 184b StGB (Verbot von Jugendpornographie) gesehen werden. Es erscheint zumindest nicht völlig abwegig, dass der Gesetzgeber die Prostitution Minderjähriger als sittenwidrig erachtet, wenn er schon die Abbildung von Sexualität selbiger als strafwürdig ansieht. Zumindest herrscht durch die Wertentscheidungen beim grundsätzlich zulässigen Prostitutionsvertrag mit Minderjährigen und dem Verbot der Jugendpornographie meines Erachtens nach ein Spannungsverhältnis.

Persönlich würde ich dieses aber nicht durch eine teleologische Reduktion des ProstG und Anwendung von § 138 BGB auflösen. Mit Einführung des ProstG muss dem Gesetzgeber die daraus resultierende Werteentscheidung bewußt gewesen sein. Aus diesem Grund liegt es auch in seinem Aufgabenbereich, ggf. eine andere Entscheidung zu treffen und zu kodifizieren.

1. BGH, JZ 1968, 466; RGZ 166, 395.(↩)
2. JZ 1968, 466 [468].(↩)
3. Kuppelei-Urteil, BGHSt. 6, 46.(↩)
4. BGH, Urt. v. 15.06.1955, FamRZ 1963, 287.(↩)
5. z.B. BGHZ 53, 369.(↩)
6. vgl. Nieder, Hdb. der Testamentsgestaltung, 1. Teil § 3 Rn. 12.(↩)
7. vgl. BGH NJW 1984, 2150.(↩)
8. vgl. Staudinger/Sack, § 138 Rn. 442ff.(↩)
9. vgl. MüKo/Armbrüster, Anhang § 138, § 1 ProstG Rn. 26.(↩)
10. vgl. MüKo/Armbrüster, § 1 Prost Rn. 8.(↩)