Die Feststellungsklage im Verwaltungsrecht fristet – zumindest bei uns – ein ziemliches Schattendarsein. Insbesondere der Streit über die (Nicht)Subsidiarität gegenüber anderen Klagearten birgt aber durchaus einiges an Potential. Das nicht nur bei Rechtsschutzfragen gegen untergesetzliche Normen des Bundes¹, sondern auch gegenüber der Leistungsklage.

Die Subsidiarität der Feststellungsklage ist in § 43 II S. 1 VwGO festgeschrieben und hat einen auf den ersten Blick recht klaren Wortlaut.

Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Bei simpler Subsumtion ohne Literatur zu dem Thema käme man wohl schnell zu dem Ergebnis, dass die Feststellungsklage gegenüber einer möglichen Leistungs- oder Unterlassungsklage subsidiär und daher nicht statthaft ist.

Tatsächlich besteht aber an diesem Punkt ein Streit, der zwar seit Jahren offenbar keinerlei Entwicklung zeigt, aber dennoch weiterhin besteht. Das Bundesverwaltungsgericht lehnt eine Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen dem eigentlich sehr klaren Wortlaut des § 43 II VwGO im Regelfall ab.² Sowohl gegen die Begründung wie auch gegen das Ergebnis wendet sich nahezu einhellig die Literatur.³

I. Die Rechtssprechung will die Subsidiaritätsklausel teleologisch reduzieren und sieht ihren Sinn und Zweck bei einer Klage gegenüber einem Hoheitsträger auch dann als erfüllt an, wenn die Leistungsklage möglich ist oder war. Damit wird nicht die Leistungsklage unstatthaft, sondern der Kläger hat ein Wahlrecht bzgl. des zu wählenden Rechtschutzes.⁴

1) Sinn und Zweck von § 43 II 1 VwGO sei es zu verhindern, dass die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der nach § 43 II 1 VwGO vorrangigen Klagearten nicht durch Erheben einer Feststellungsklage umgangen werden können.⁵ Die allgemeine Leistungsklage ist jedoch im Gegensatz zur Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich nicht an eine Frist oder ein zwingendes Vorverfahren gebunden.⁶ Diese Schutzfunktion der Subsidiaritätsklausel sei daher im Ergebnis bei der Leistungsklage nicht erforderlich.

2) Weiterhin gebiete es auch die Prozessökonomie nicht, den Kläger auf die Leistungsklage zu verweisen, wenn es sich bei dem Beklagten um einen Hoheitsträger handele. Die Subsidiarität soll grundsätzlich den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges Verfahren konzentrieren.⁷ Mittels der Leistungsklage erreicht der Kläger neben der Feststellung seines Anspruchs einen vollstreckbaren Titel, den er bei einer reinen Feststellungsklage hingegen in einem weiteren Verfahren erwirken müsste.⁸

In Anwendung der zivilrechtlichen Rechtssprechung⁹ zu § 256 ZPO sieht das Bundesverwaltungsgericht diesen Zweck bereits dann als erfüllt an, wenn davon auszugehen sei, dass der Beklagte von sich aus dem Feststellungsurteil nachkommen werde.¹⁰ Davon sei bei einem Hoheitsträger aufgrund seiner engen Bindung an Gesetz und Recht auszugehen.¹¹

II. Dieses Verständnis der Subsidiaritätsklausel muss jedoch auf starke Bedenken stoßen.

1) Schon der Wortlaut von § 43 II 1 VwGO steht der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts entgegen.¹²Â Aufgrund der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Subsidiarität wohl im Großteil der Fälle trotz möglicher Leistungsklage nicht gegeben sein.¹³ Der Wortlaut stellt die Subsidiarität gegenüber der Leistungsklage aber eben nicht als Ausnahme dar.¹⁴

Auch läßt der Wortlaut die Subsidiarität dann eintreten, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage möglich ist oder war. Sie tritt also auch dann ein, wenn noch eine form- und fristgerechte Klage erhoben werden könnte, obwohl hier keine Umgehung der Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen kann.¹⁵ Auch wenn die Subsidiarität im Regelfall wohl eine Umgehung der Sachentscheidungsvoraussetzungen verhindert, gilt dies doch nur, insofern die mögliche Gestaltungs- oder Leistungsklage überhaupt besondere Vorausetzungen hat. Ein anderes Verständnis würde die Grenze des Wortlauts sprengen.¹⁶

2) Selbst wenn man annähme, dass der Wortlaut der Wunderwaffe “teleologische Reduktion” nicht entgegenstehe, bleibt es fragwürdig, ob die zivilgerichtliche Rechtssprechung zu § 256 ZPO überhaupt auf § 43 II VwGO anwendbar ist.¹⁷ Die von der zivilgerichtlichen Rechtssprechung zur Subsidiarität basiert eben nicht auf einer ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel, sondern wurde aus dem besonderen Feststellungsinteresse hergeleitet. § 256 ZPO kennt keine Subsidiarität in kodifizierter Form, sondern lediglich das besondere Feststellungsinteresse.¹⁸Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage wird hingegen sowohl vom Feststellungsinteresse wie auch von der Subsidiarität begrenzt. Für die Anwendung zivilgerichtlicher Rechtssprechung zum Feststellungsinteresse auf die Subsidiaritätsklausel bleibt aufgrund dieser ausdrücklichen Kodifikation kein Raum.¹⁹

3) Das ebenfalls der zivilgerichtlichen Rechtssprechung entstammende “Rechtstreueargument” der Rechtssprechung ist zudem kaum haltbar.²⁰ Auch die Verwaltung hält sich nicht immer an Gesetz und Recht²¹ und muss zuweilen zur Umsetzung eines Urteils gezwungen werden. Davon ging selbst der Gesetzgeber bei der Kodifikation der §§ 170ff. VwGO aus, als er annahm, dass auch gegenüber Hoheitsträgern bzw. Behörden eine Vollstreckung erforderlich sein würde.²² Oder treffender formuliert:

Die obergerichtliche Rechtssprechung hat keinen Grund, in stärkerem Maße auf die “Gerichtstreue” der Behörden zu bauen, als die VwGO das tut.²³

Vielleicht ist auch ist auch das der Grund dafür, dass das Bundesverwaltungsgericht teilweise auf das Rechtstreueargument verzichtet und die Subsidiarität schon dann ablehnt, wenn durch die Feststellungsklage keine besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen umgangen werden und dies ausdrücklich auch auf Gestaltungsklagen ausdehnt.²⁴

III. Entgegen der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist daher die Feststellungsklage dann subsidiär, wenn der Kläger mittels einer Leistungsklage vorgehen kann. Dass dies in Fällen nicht gilt, in denen mittels der Feststellungsklage ein umfassenderer Schutz erreichbar ist, ergibt sich schon aus § 43 II 1 VwGO, da der Kläger dann nicht seine (umfassenden) Rechte mittels Leistungsklage erreichen kann.

1. vgl. BVerfG, NVwZ 2006, 923; Sachs, JuS 2006, 1012(↩)
2. vgl. BVerwGE 51, 69 [75]; 36, 179 [181]; offengelassen: 77, 207 [211](↩)
3. Hufen, § 18 Rn. 6; vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229; Sodan / Sodan/Ziekow, § 43 Rn. 121; Happ / Eyermann, § 43 Rn. 43; Kopp/Schenke, § 43 Rn. 28 n.w.N.; dagegen: Lorenz, VerwProzR, § 22 Rn. 31; Jachmann, JuS 1993, L 37.(↩)
4. Ehlers, JURA 2006, 351.(↩)
5. BVerwG, NVwZ 2002, 1505 [1506]; BVerwGE 114, 356; 51, 69 [75].(↩)
6. Ehlers, JURA 2006, 351 [353](↩)
7. BVerwGE 111, 306 [308](↩)
8. vgl. Hufen, § 18 Rn. 6(↩)
9. BGHZ 28, 123 unter Bezug auf RGZ 146, 290[294]; 129, 32[34].(↩)
10. BVerwGE 36, 179 [181](↩)
11. ebenda.(↩)
12. Sodan / Sodan/Ziekow, § 43 Rn. 121; Ehlers, JURA 2006, 351; vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229 [232](↩)
13. Kopp/Schenke, § 43 Rn. 28(↩)
14. vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229 [231](↩)
15. Brüning, JuS 2004, 882 [884]; anders: BVerwGE 51, 69 [75].(↩)
16. vgl. vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229 [232].(↩)
17. vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229(↩)
18. vgl. Brüning, JuS 2004, 882 [884](↩)
19. Brüning, JuS 2004, 882 [884]; vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229 [230f.].(↩)
20. vgl. Hufen, § 18 Rn. 6(↩)
21. Ehlers, JURA 2006, 351(↩)
22. BTDrucks., III. Wahlp. Nr. 55, S. 49; Ehlers, JURA 2006, 351; Brüning, JuS 2004, 882 [884]; Hufen, § 18 Rn. 6; Sodan / Sodan/Ziekow, § 43 Rn. 121; vMutius, VerwArchiv 63 (1972), 229 [230].(↩)
23. Rennert / Eyermann, § 43 Rn. 43.(↩)
24. BVerwG, NVwZ 2002, 1505 [1506]; BVerwGE 114, 356; 51, 69 [75].(↩)