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Ein Klassiker in verwaltungsrechtlichen Sachverhalten ist eine nicht vorgenommene Anhörung des / der Beteiligten. Die Anhörung nach § 28 I VwVfG gehört zu den speziellen Verfahrensrechten der Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens. Dennoch kann der ergangene Verwaltungsakt auch bei einer unterlassenen Anhörung wirksam bleiben.

I Entbehrlichkeit der Anhörung

Zunächst kommt ein Absehen von der Anhörung in Betracht, weil dies nach dem Umständen im Einzelfall nicht geboten ist, § 28 II VwVfG. Wann dies der Fall sein soll, wird durch die 5 Regelbeispiele konkretisiert, wenngleich diese natürlich nicht abschließend sind. Zu beachten ist im Falle des Absatz 2 jedoch in jedem Fall, dass die Anhörung nicht etwa automatisch entbehrlich wird, sondern der handelnden Behörde ein Ermessen eingeräumt wird. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei nicht nur darauf, die Anhörung insgesamt zu unterlassen, sondern ermöglicht es der Behörde auch, lediglich eine teilweise Anhörung durchzuführen.¹ Bei dieser werden dem Beteiligten nur diejenigen Informationen und Anhörungsmöglichkeiten gewährt, denen kein Umstand i.S.d. § 28 II VwVfG entgegensteht.

Ebenso entbehrlich ist die Anhörung gem. § 28 III VwVfG, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn nicht lediglich ein öffentliches Interesse tangiert wird, sondern höchstwichtige Rechtsgüter gefährdet werden würden.² Liegt ein zwingendes öffentliches Interesse jedoch vor, muss die Anhörung zumindest soweit unterbleiben, wie der zwingende Grund reicht.

Ist die Anhörung jedoch aufgrund von § 28 II, III VwVfG unterblieben und das zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden, so hat dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes.

II Rechtswidrigkeit

War die Anhörung hingegen nicht entbehrlich, so führt das Unterlassen grundsätzlich zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist jedoch grundsätzlich wirksam und es besteht für den Beschwerten lediglich ein Aufhebungsanspruch. Nur in Einzelfällen kann die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes angenommen werden.³

1) Heilung

Soweit der Verwaltungsakt nicht schon nach § 44 VwVfG nichtig ist, kann der Verfahrensfehler jedoch gem § 45 I Nr. 3 VwVfG durch Nachholen der Anhörung geheilt werden.

a) Zeitlich ist die Anhörung gem. § 45 II VwVfG bis zum Ende eine verwaltungsgerichtlichen Prozesses nachholbar, wobei mit fortgeschrittenem Prozess aufgrund verfestigter Fronten eine tatsächliche Nachholung immer unwahrscheinlicher erscheint.

Eine Besonderheit gilt hier (glücklicherweise) in Schleswig-Holstein: Gem. § 114 II S. 2 LVwG können Handlungen im verwaltungsgerichtlichen Prozess nicht mehr nachgeholt werden, soweit ihre Nichtvornahme bis zum Ende des Vorverfahrens gerügt wurde.

b) Zuständig für die nachzuholende Anhörung ist grundsätzlich die Ausgangsbehörde.⁴ Dies ist bei einer Nachholung vor und nach einem Widerspruchsverfahren unproblematisch. Innerhalb eines Widerspruchsverfahrens hingegen ist umstritten, ob die Widerspruchsbehörde die Anholung selbst nachholen kann. Dies wird zumindest bei Ermessensentscheidungen teilweise abgelehnt, da die Widerspruchsbehörde grundsätzlich nur eine Ermessenskontrolle durchführe. Diese sei jedoch nicht mit der Ermessensausübung der Ausgangsbehörde zu vergleichen. Auch sei es nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den Beteiligten positivere Entscheidung getroffen hätte, als dies die Widerspruchsbehörde tun würde.⁵

Demgegenüber wird auch die Nachholung durch die Widerspruchsbehörde als zulässig angesehen, wenn sie Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen kann.⁶ Eine Anhörung durch die Widerspruchsbehörde soll nur dann nicht zulässig sein, wenn es ihr versagt ist, die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen.⁷

c) Die Anforderungen an die Nachholungshandlung sind ebenfalls umstritten. Schon der Wortlaut des § 45 I Nr. 3 VwVfG stellt klar, dass an die nachgeholte Anhörung die gleichen Anforderungen zu stellen sind, wie an eine ordnungsgemäße Anhörung i.S.d. § 28 VwVfG.⁸ Dies bedeutet auch, dass es sich nicht nur um eine rein formale Anhörung handeln darf, sondern eine reale Fehlerheilung eintreten muss;⁹ d.h. der Vortrag des Beteiligten muss der durch die Behörde tatsächlich zur Kenntnis genommen und in ihre Erwägungen eingestellt werden¹⁰.

Die Rechtssprechung tendiert dazu, regelmäßig bereits in der Durchführung und Bescheidung des Widerspruchsverfahrens zugleich die nachgeholte Anhörung sehen.¹¹ Durch die Wahrnehmung des Widerspruchsrechts habe der Beteiligte bereits die Möglichkeit, seine Belange geltend zu machen.¹² Nimmt die Behörde den Vortrag zur Kenntnis und erläßt daraufhin einen Widerspruchsbescheid, so würde dies den Anforderungen des § 45 I Nr. 3 VwVfG genügen.¹³

Das führt jedoch zu einer zu weitgehenden Aushöhlung des Anhörungsrechts. Grundsätzlich soll der Beteiligte gehört werden, bevor eine Entscheidung über einen ihn betreffenden Sachverhalt getroffen wird.¹⁴ Schon mit der Möglichkeit der Nachholung wird dieses Recht relativiert,¹⁵ da die Behörde vielfach nicht geneigt sein wird, ihre einmal getroffene Entscheidung zu revidieren. Wird schon regelmäßig durch das Widerspruchsverfahren eine Heilung angenommen, so führt dies zu einer weitgehenden Sanktionslosigkeit. Noch ärger wird es freilich, wenn behauptet wird, die Anhörung werde schon “durch das im gerichtlichen Verfahren gewährte Gehör geheilt”¹⁶ . Wenn die Anhörung tatsächlich wie in § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt werden soll, dann muss dies auch dem Beteiligten mitgeteilt werden.¹⁷ Keinesfalls kann lediglich der Hinweis auf die Möglichkeit eines Widerspruchs genügen.

Für mich besteht ein markanter Unterschied schon darin, dass die Anhörung des Beteiligten vor der endgültigen Entscheidung für diesen kein Kostenrisiko birgt, während die Einlegung eines Widerspruchs ein z.T. nicht unerhebliches Kostenrisiko mit sich bringen kann. Das Kostenrisiko kann mE auch so wirken, dass die Nachholung der Anhörung eben nicht mehr die Anforderungen des § 28 VwVfG erfüllt. Ist der Beteiligte nicht geneigt Widerspruch einzulegen, so wird er – ohne Hinweis auf eine zusätzlich durchzuführende Anhörung – ohne sein Wissen zugleich auf das Anhörungsrecht verzichten.

Im Ergebnis ist jedenfalls zu fordern, dass der Beteiligte auf die Nachholung hingewiesen wird und sein Sachvortrag in der Erwägung der Behörde berücksichtigt wird. Eine Nachholung alleine durch die Einlegung eines Widerspruchs ist nicht möglich.

In Schleswig-Holstein wird dies auch durch den Wortlaut des § 114 II S. 2 LVwG auch verdeutlicht. Wenn aufgrund einer im Widerspruchsverfahren erfolgten Rüge die Heilung im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen wird, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass alleine das Widerspruchsverfahren keine Heilung bewirken kann.

d) Ist die Anhörung weder entbehrlich gewesen noch gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt worden, so ist der Verwaltungsakt damit formell rechtswidrig und gem. § 113 I VwGO aufzuheben.

2) Ausschluss des Aufhebungsanspruchs

Auch wenn der Verwaltungsakt tatsächlich formell rechtswidrig sein sollte, kann die Aufhebung gem. § 46 VwVfG nicht begehrt werden, “wenn wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.” § 46 VwVfG führt nicht etwa zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, sondern eben nur zum Wegfall des Aufhebungsanspruchs. Dies soll einen materiell richten Verwaltungsakt davor schützen, “nur” wegen eines Formfehlers aufgehoben und unmittelbar danach erneut erlassen zu werden.

Liegt eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensreduktion auf Null vor, ist die Überprüfung der behördlichen Entscheidung durch das Gericht unproblematisch.¹⁸ Beachtlich ist, dass der Gesetzgeber mit der aktuellen Formulierung auch den Ausschlus des Aufhebungsanspruchs bei Ermessensentscheidungen bewirken wollte.¹⁹

Bei Ermessensentscheidungen besteht jedoch schon grundsätzlich ein gerichtlich nicht nachprüfbarer Bereich. Das Gericht kann daher mangels Überprüfbarkeit der Ermessensentscheidung schon nicht ausschließen, dass die Entscheidung durch den Fehler beeinflusst wurde.²⁰ Gleiches gilt für die Fälle der gerichtlich nicht vollständig nachprüfbaren Beurteilungsspielräume und Planungsentscheidungen. Das reduziert die Fälle des § 46 VwVfG bei Ermessensentscheidungen auf eine geringe Menge.²¹

Zudem darf der Fehler auch offensichtlich keinen Einfluss genommen haben. Für einen objektiven Dritten hätte die fehlende Kausalität zwischen Fehler und Entscheidung ohne jeden Zweifel erkennbar sein müssen.²² Hier wird teilweise lediglich auf dem Betroffenen zugängliche Informationen²³ oder aber auf die Akten und sonstige Unterlagen²⁴ abgestellt.

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1. Kopp/Ramsauer, § 28 Rn. 44.(↩)
2. Kopp/Ramsauer, § 28 Rn. 76.(↩)
3. Hufen, Fehler im Verwaltungsprozess, Rn. 506.(↩)
4. Schoch, Jura 2007, 28 [30].(↩)
5. BVerwGE 66, 184 [187]; wohl auch: Maurer, § 10 Rn. 39 a.E.(↩)
6. BVerG, NVwZ 1984, 578; Schoch, Jura 2007, 28 [30]; Hufen, JuS 1999, 313 [317]; Ehlers, Jura 1996, 617 [621f.].(↩)
7. BVerwGE 66, 111 [115]; Stelkens/Bonk/Sachs, § 45 Rn. 78; Kopp / Ramsauer, § 45 Rn. 42; Schoch, Jura 2007, 28 [30].(↩)
8. Schoch, Jura 2007, 28 [29].(↩)
9. Kopp / Ramsauer, § 45 Rn. 42; Schoch, Jura 2007, 28 [29]; Hufen, JuS 1999, 313 [315f.].(↩)
10. BVerwGE 66, 111 [114]; Stelkens/Bonk/Sachs, § 45 Rn. 84; Schoch, Jura 2007, 28 [31].(↩)
11. BVerwGE 66, 111 [114]; BVerwGE 54, 276 [280].(↩)
12. BVerwGE 54, 276 [280].(↩)
13. BVerwGE 66, 111 [114].(↩)
14. Ehlers, Jura 1996, 617 [620].(↩)
15. Schoch, Jura 2007, 28 [29, 31].(↩)
16. OVG Berlin, NVwZ 1993, 198.(↩)
17. Schoch, Jura 2007, 28 [31].(↩)
18. Kopp/Ramsauer, § 46 Rn. 30.(↩)
19. vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, § 46 Rn. 73.(↩)
20. Kopp/Ramsauer, § 46 Rn. 32f.(↩)
21. Ausnahmen bei: Kopp/Ramsauer, § 46 Rn. 34 VwVfG.(↩)
22. Kopp/Ramsauer, § 46 Rn. 37.(↩)
23. Meyer in Knack, § 46 Rn. 34.(↩)
24. Kopp/Ramsauer, § 46 Rn. 36.(↩)

Tags: Anfechtung, Anhörung, Heilung, Streitstand, Verfahrensfehler, Verwaltungsrecht, Verwaltungsverfahren

This entry was posted on Mittwoch, Januar 7th, 2009 at 16:19 and is filed under Juristisches, Pseudowissenschaftliches. You can follow any responses to this entry through the RSS 2.0 feed. You can leave a response, or trackback from your own site.