Die Pause und die betriebliche Übung
von Malte S. am 12/01/2012
Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bindet sich ein Arbeitgeber bei der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer nach einer gewissen Anzahl an Wiederholungen selbst. In der Folge kommt er – so er nicht vorher die Freiwilligkeit oder einen Widerrufsvorbehalt erklärt hat (beides zusammen ist auch nicht so gut: BAG, Urteil v. 08.12.2010 – 10 AZR 671/09) – aus der Kiste eigentlich nicht mehr raus und muss die eigentlich nett gemeinte zusätzliche Leistung von nun an immer gewähren. Ob dies nun mit § 242 BGB oder einem konkludent geschlossenen Vertrag begründet wird (so das BAG), kann hier dahinstehen.
Diese Grundsätze finden in der Praxis auf eine Vielzahl von Fällen Anwendung. Auch mit bezahlten Pausen hat sich das BAG bereits beschäftigen dürfen (z.B. BAG, Urteil vom 19. 6. 2001 – 1 AZR 598/00). So ganz fern liegt die Überlegung ja auch nicht.
Man nehme einmal an, ein Arbeitgeber verwendet – u.a. auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung – ein Zeiterfassungssystem, welches die nach dem Arbeitszeitgesetz zwingenden Pausen automatisch aus der Arbeitszeit herausrechnet. Die Mitarbeiter müssen sich also nicht für jede Pause extra abmelden. Nun macht aber eben dieser Arbeitgeber – oder einer seiner leitenden Angestellten – mit den Angestellten über Jahre hinweg Mittags Pausen mit einer Länge von 60-90 Minuten. Kein Aufruf zum Ausloggen oder verkürzen der Pausen.
Nun kommt – mal wieder – ein netter externer Controller in dieses Unternehmen und meint, dass das ja nun gar nicht ginge. Arbeitnehmer könnten doch nicht längere Pausen machen und das auch noch bezahlt. Das Zeiterfassungssystem zieht also von nun an die Pausenzeiten nicht mehr automatisch ab, sondern die Mitarbeiter müssen sich selbst ausloggen.
Aus Sicht des Mitarbeiters ist das furchtbar unfair. Hat er zuvor quasi 45 – 60min vom Arbeitgeber bezahlte Ruhezeit, muss er nun wirklich hart arbeiten. Bezahlte Ruhezeiten sind ohne weiteres vertraglich vereinbar und sollen im Arbeitsleben auch tatsächlich mal anzutreffen sein. Wenn diese aber vertraglich vereinbar sind, dann können sie auch – jedenfalls auf Grundlage des vom BAG verwendeten Vertragsmodells – im Wege der betrieblichen Übung zum Inhalt des Arbeitsvertrages werden. Jetzt muss sich nur noch der Arbeitnehmer finden, der gegen diese furchtbare Ungerechtigkeit klagt… oder das tut, was er eigentlich bei Vertragsschluss auch zugesagt hatte: Fürs Geld arbeiten 
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