I Entbehrlichkeit der Anhörung

Zunächst kommt ein Absehen von der Anhörung in Betracht, weil dies nach dem Umständen im Einzelfall nicht geboten ist, § 28 II VwVfG. Wann dies der Fall sein soll, wird durch die 5 Regelbeispiele konkretisiert, wenngleich diese natürlich nicht abschließend sind. Zu beachten ist im Falle des Absatz 2 jedoch in jedem Fall, dass die Anhörung nicht etwa automatisch entbehrlich wird, sondern der handelnden Behörde ein Ermessen eingeräumt wird. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei nicht nur darauf, die Anhörung insgesamt zu unterlassen, sondern ermöglicht es der Behörde auch, lediglich eine teilweise Anhörung durchzuführen. Bei dieser werden dem Beteiligten nur diejenigen Informationen und Anhörungsmöglichkeiten gewährt, denen kein Umstand i.S.d. § 28 II VwVfG entgegensteht.

Ebenso entbehrlich ist die Anhörung gem. § 28 III VwVfG, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn nicht lediglich ein öffentliches Interesse tangiert wird, sondern höchstwichtige Rechtsgüter gefährdet werden würden. Liegt ein zwingendes öffentliches Interesse jedoch vor, muss die Anhörung zumindest soweit unterbleiben, wie der zwingende Grund reicht.

Ist die Anhörung jedoch aufgrund von § 28 II, III VwVfG unterblieben und das zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden, so hat dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes.

II Rechtswidrigkeit

War die Anhörung hingegen nicht entbehrlich, so führt das Unterlassen grundsätzlich zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist jedoch grundsätzlich wirksam und es besteht für den Beschwerten lediglich ein Aufhebungsanspruch. Nur in Einzelfällen kann die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes angenommen werden.

1) Heilung

Soweit der Verwaltungsakt nicht schon nach § 44 VwVfG nichtig ist, kann der Verfahrensfehler jedoch gem § 45 I Nr. 3 VwVfG durch Nachholen der Anhörung geheilt werden.

a) Zeitlich ist die Anhörung gem. § 45 II VwVfG bis zum Ende eine verwaltungsgerichtlichen Prozesses nachholbar, wobei mit fortgeschrittenem Prozess aufgrund verfestigter Fronten eine tatsächliche Nachholung immer unwahrscheinlicher erscheint.

Eine Besonderheit gilt hier (glücklicherweise) in Schleswig-Holstein: Gem. § 114 II S. 2 LVwG können Handlungen im verwaltungsgerichtlichen Prozess nicht mehr nachgeholt werden, soweit ihre Nichtvornahme bis zum Ende des Vorverfahrens gerügt wurde.

b) Zuständig für die nachzuholende Anhörung ist grundsätzlich die Ausgangsbehörde. Dies ist bei einer Nachholung vor und nach einem Widerspruchsverfahren unproblematisch. Innerhalb eines Widerspruchsverfahrens hingegen ist umstritten, ob die Widerspruchsbehörde die Anholung selbst nachholen kann. Dies wird zumindest bei Ermessensentscheidungen teilweise abgelehnt, da die Widerspruchsbehörde grundsätzlich nur eine Ermessenskontrolle durchführe. Diese sei jedoch nicht mit der Ermessensausübung der Ausgangsbehörde zu vergleichen. Auch sei es nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den Beteiligten positivere Entscheidung getroffen hätte, als dies die Widerspruchsbehörde tun würde.

Demgegenüber wird auch die Nachholung durch die Widerspruchsbehörde als zulässig angesehen, wenn sie Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen kann. Eine Anhörung durch die Widerspruchsbehörde soll nur dann nicht zulässig sein, wenn es ihr versagt ist, die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen.

c) Die Anforderungen an die Nachholungshandlung sind ebenfalls umstritten. Schon der Wortlaut des § 45 I Nr. 3 VwVfG stellt klar, dass an die nachgeholte Anhörung die gleichen Anforderungen zu stellen sind, wie an eine ordnungsgemäße Anhörung i.S.d. § 28 VwVfG. Dies bedeutet auch, dass es sich nicht nur um eine rein formale Anhörung handeln darf, sondern eine reale Fehlerheilung eintreten muss; d.h. der Vortrag des Beteiligten muss der durch die Behörde tatsächlich zur Kenntnis genommen und in ihre Erwägungen eingestellt werden.

Die Rechtssprechung tendiert dazu, regelmäßig bereits in der Durchführung und Bescheidung des Widerspruchsverfahrens zugleich die nachgeholte Anhörung sehen. Durch die Wahrnehmung des Widerspruchsrechts habe der Beteiligte bereits die Möglichkeit, seine Belange geltend zu machen. Nimmt die Behörde den Vortrag zur Kenntnis und erläßt daraufhin einen Widerspruchsbescheid, so würde dies den Anforderungen des § 45 I Nr. 3 VwVfG genügen.

Das führt jedoch zu einer zu weitgehenden Aushöhlung des Anhörungsrechts. Grundsätzlich soll der Beteiligte gehört werden, bevor eine Entscheidung über einen ihn betreffenden Sachverhalt getroffen wird. Schon mit der Möglichkeit der Nachholung wird dieses Recht relativiert, da die Behörde vielfach nicht geneigt sein wird, ihre einmal getroffene Entscheidung zu revidieren. Wird schon regelmäßig durch das Widerspruchsverfahren eine Heilung angenommen, so führt dies zu einer weitgehenden Sanktionslosigkeit. Noch ärger wird es freilich, wenn behauptet wird, die Anhörung werde schon “durch das im gerichtlichen Verfahren gewährte Gehör geheilt” . Wenn die Anhörung tatsächlich wie in § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt werden soll, dann muss dies auch dem Beteiligten mitgeteilt werden. Keinesfalls kann lediglich der Hinweis auf die Möglichkeit eines Widerspruchs genügen.

Für mich besteht ein markanter Unterschied schon darin, dass die Anhörung des Beteiligten vor der endgültigen Entscheidung für diesen kein Kostenrisiko birgt, während die Einlegung eines Widerspruchs ein z.T. nicht unerhebliches Kostenrisiko mit sich bringen kann. Das Kostenrisiko kann mE auch so wirken, dass die Nachholung der Anhörung eben nicht mehr die Anforderungen des § 28 VwVfG erfüllt. Ist der Beteiligte nicht geneigt Widerspruch einzulegen, so wird er – ohne Hinweis auf eine zusätzlich durchzuführende Anhörung – ohne sein Wissen zugleich auf das Anhörungsrecht verzichten.

Im Ergebnis ist jedenfalls zu fordern, dass der Beteiligte auf die Nachholung hingewiesen wird und sein Sachvortrag in der Erwägung der Behörde berücksichtigt wird. Eine Nachholung alleine durch die Einlegung eines Widerspruchs ist nicht möglich.

In Schleswig-Holstein wird dies auch durch den Wortlaut des § 114 II S. 2 LVwG auch verdeutlicht. Wenn aufgrund einer im Widerspruchsverfahren erfolgten Rüge die Heilung im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen wird, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass alleine das Widerspruchsverfahren keine Heilung bewirken kann.

d) Ist die Anhörung weder entbehrlich gewesen noch gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt worden, so ist der Verwaltungsakt damit formell rechtswidrig und gem. § 113 I VwGO aufzuheben.

2) Ausschluss des Aufhebungsanspruchs

Auch wenn der Verwaltungsakt tatsächlich formell rechtswidrig sein sollte, kann die Aufhebung gem. § 46 VwVfG nicht begehrt werden, “wenn wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.” § 46 VwVfG führt nicht etwa zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, sondern eben nur zum Wegfall des Aufhebungsanspruchs. Dies soll einen materiell richten Verwaltungsakt davor schützen, “nur” wegen eines Formfehlers aufgehoben und unmittelbar danach erneut erlassen zu werden.

Liegt eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensreduktion auf Null vor, ist die Überprüfung der behördlichen Entscheidung durch das Gericht unproblematisch. Beachtlich ist, dass der Gesetzgeber mit der aktuellen Formulierung auch den Ausschlus des Aufhebungsanspruchs bei Ermessensentscheidungen bewirken wollte.

Bei Ermessensentscheidungen besteht jedoch schon grundsätzlich ein gerichtlich nicht nachprüfbarer Bereich. Das Gericht kann daher mangels Überprüfbarkeit der Ermessensentscheidung schon nicht ausschließen, dass die Entscheidung durch den Fehler beeinflusst wurde. Gleiches gilt für die Fälle der gerichtlich nicht vollständig nachprüfbaren Beurteilungsspielräume und Planungsentscheidungen. Das reduziert die Fälle des § 46 VwVfG bei Ermessensentscheidungen auf eine geringe Menge.

Zudem darf der Fehler auch offensichtlich keinen Einfluss genommen haben. Für einen objektiven Dritten hätte die fehlende Kausalität zwischen Fehler und Entscheidung ohne jeden Zweifel erkennbar sein müssen. Hier wird teilweise lediglich auf dem Betroffenen zugängliche Informationen oder aber auf die Akten und sonstige Unterlagen abgestellt.

• Bei einer unwiderruflichen Vollmacht
• Bei einer bereits aktiv genutzten Vollmacht

I. Die Anfechtung einer unwiderruflichen Vollmacht bereitet dabei keine Probleme, die nicht auch bei anderen Anfechtungskonstellationen auftreten können. Anfechtungsgegner ist derjenige, gegenüber dem die Vollmacht erklärt worden ist; bei der Innenvollmacht also der Bevollmächtigte, bei der Außenvollmacht der Dritte.

II. Ebenfalls nicht sonderlich problematisch ist die Situation, wenn eine bereits genutzte Außenvollmacht angegriffen werden soll. In diesem Fall ist Anfechtungsgegner gem. § 143 I, III 1 BGB der Erklärungsempfänger, also der Dritte, gegenüber dem die Vollmacht erklärt worden ist. Dieser erlangt in diesem Fall auch unmittelbar gegen den Vertretenen einen Anspruch aus § 122 BGB.

III. Problematischer wird es, wenn es sich um eine Innenvollmacht handelt, welche bereits genutzt worden ist. Durch eine Anfechtung der Vollmachtserteilung verlöre der Vertreter ex tunc seine Vertretungsmacht und stände dem Geschäftspartner als falsus procurator gegenüber. Die Folge wären Ansprüche des Geschäftspartners gegen den falsus procurator aus § 179 BGB und wiederrum Ansprüche des falsus procurator gegen den Vertretenen aus § 122 BGB. Damit aber befindet sich der Geschäftspartner im Insolvenzrisiko des vollmachtlosen Vertreters und dieser wäre dem Insolvenzrisiko des Vertretenen ausgeliefert.

1) Ein Teil der Lehre vertritt auch, dass die Anfechtung einer bereits genutzten Vollmacht ausgeschlossen sei. Der Vertretene wolle mit der Anfechtung maßgeblich von den Folgen des abgeschlossenen Vertretergeschäfts befreien. Es sei jedoch unbillig ihm dies in einem breiteren Umfang zu ermöglichen, als wenn er das Geschäft selbst abgeschlossen hätte. Dies würde dem schutzwürdigen Interesse des Geschäftspartners zuwiderlaufen und ihn in Folge eines Fehlers, den er möglicherweise gar nicht erkennen kann, schlechter stellen.

Auch stelle dies einen Wertungswiderspruch zu den §§ 170ff. BGB dar. Deren Rechtsscheinwirkung, wie auch die der Anscheins- und Duldungsvollmacht seien nicht anfechtbar. Mit der Vollmachtserklärung aber habe der Vertretene eine größere Risikoquelle gesetzt. Es sei nicht verständlich, warum gerade in dieser Situation eine Anfechtung möglich sein solle.

Zudem seien lediglich die in § 166 BGB genannten Irrtumslagen für eine Anfechtung des Vertretergeschäfts zulässig, wonach Irrtümer des Vertretenen nicht zur Anfechtung berechtigen. Da die Anfechtung der Vollmacht letztlich das Vertretergeschäft beseitigen solle, der “Fehler” jedoch bei dem Vertretenen und nicht dem Vertreter liege, scheide eine Anfechtung aus.

2) Dagegen vertritt die h.M., dass die Vollmachtserteilung ebenso wie andere Willenserklärungen anfechtbar ist. Das Risiko der Vollmachtslosigkeit des Vertreters trage schon von vornherein der Geschäftspartner, weshalb auch die Anfechtbarkeit keine Verschlechterung seiner Stellung mit sich bringen würde. Auch sei es keineswegs so, dass Rechtsscheinvollmachten nicht anfechtbar wären. Insofern könne sich auch der behauptete Widerspruch nicht ergeben. § 166 BGB schließlich regele nur Fehler in der Vertretererklärung, nicht aber in Hinsicht auf die Vollmachtserteilung.

3) Etwas einschränkend, die Anfechtbarkeit aber grundsätzlich annehmend, stellt Petersen darauf ab, ob sich der Fehler im Vertretergeschäft wiederspiegelt. Nur in diesem Fall – und in bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Drohung – sieht er die Anfechtbarkeit für gegeben.

4) Der herrschenden Meinung kann meines Erachtens nach guten Gewissens gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, warum der Geschäftspartner gegenüber einer Anfechtung der Vollmacht stärker geschützt werden müsse, als wenn er auf die bloße Vollmachtsbehauptung des Vertreters vertraut. Auch die behauptete Ausschlusswirkung von beachtlichen Irrtümern im Vertretergeschäft aus § 166 BGB kann hier nicht durchschlagen, da eben nicht das Vertretergeschäft, sondern die Vollmacht angefochten wird. Es widerspricht aber der Abstraktheit der Vollmacht, wenn man die Regelungen für das Vertretergeschäft auf die Vollmachtserteilung ausdehen würde. Ebenso kann man mE guten Gewissens vertreten, dass auch Rechtsscheinvollmachten in analoger Anwendung der §§ 119ff. anfechtbar sind. Die “vermittelnde Ansicht” von Petersen führt meiner Ansicht ebenso dazu, dass die Trennung von Vollmachtserteilung und Vertretergeschäft unnötig durchbrochen wird.

IV. Mit der grundsätzlichen Annahme der Anfechtung treten aber weitere Probleme auf. Zum einen wird um den richtigen Anfechtungsgegner gestritten. Zum anderen stellt sich die Frage, in wie weit dem Gechäftspartner Schadensersatzansprüche gegenüber dem Vertretenen zustehen.

1) Anfechtungsgegner ist gem. § 143 III BGB der Erklärungsempfänger und damit bei einer Innenvollmacht eigentlich der Vertreter. Es ist jedoch mehr als fraglich, ob es in dieser Konstellation ausreichend sein kann, lediglich gegenüber dem Vertreter anzufechten. Zwar treffen ihn mittelbar auch Folgen der Anfechtung, insb. die Folgen des § 179 BGB. Viel direkter treffen die Folgen jedoch den Geschäftspartner, da dieser ohne Kenntnis der Anfechtung weiterhin von einem wirksamen Geschäft ausgehen muss.

So wird teilweise vertreten, dass die Anfechtung einer Vollmacht sowohl gegenüber dem Vertreter wie auch gegenüber dem Geschäftspartner zu erfolgen habe. Damit ist jedoch keineswegs gemeint, dass die Anfechtung nur dann wirksam sei, wenn sie gegenüber beiden erfolge. Vielmehr stellt Petersen die Wirksamkeit nur unter die Bedingung, dass gegenüber dem Vertreter angefochten wurde. Die “Anfechtungserklärung” gegenüber dem Geschäftspartner sorge sei lediglich Ausdruck der vertraglichen Schutzpflichten des Vertretenen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht habe im Zweifel einen Anspruch aus c.i.c. bzw. aus Vertragsverletzung zur Folge.

Dagegen vertreten Larenz/Wolf ((Larenz/Wolf, BGB AT, § 47 Rn. 36.)), dass eine solche Doppelerklärung den Vertretenen zu stark belasten würde. Eine Erklärung gegenüber dem Vertreter würde ausreichend sein, da der Geschäftspartner durch Schadensersatzansprüche ausreichend geschützt sei.

Medicus vertritt letztlich die Ansicht, dass die Vollmacht nur gegenüber dem Dritten angefochten werden muss. Dadurch erhalte der Dritte auch einen Anspruch aus § 122 BGB und sei damit hinreichend geschützt.

Soweit die Anfechtung zur Wirksamkeit der Erklärung gegenüber zwei Personen bedürfen soll, stellt dies tatsächlich eine zu weitgehende Forderung an den Vertretenen dar. Eine bloße Informationspflicht diesem gegenüber scheint aber angebracht und auch nicht zu belastend, dürfte dann aber weniger im Punkt “Anfechtungsgegner” zu diskutieren sein, sondern eher bei Schadensersatzansprüchen des Dritten als Pflichtverletzung auftauchen. Die Anfechtung ausschließlich gegenüber dem Dritten durchbricht mE bereits wieder die Trennung von Vollmacht und Vertretergeschäft und stellt zudem eine Pflichtverletzung gegenüber dem Vertreter dar. Dieser muss ohne ihm zugegangene Erklärung weiterhin auf den Bestand der Vollmacht vertrauen können.

2) Letztlich bleibt noch die Frage übrig, wie weitgehend dem Dritten ein Schutz durch Schadensersatzansprüche zugebilligt werden sollte. Nach der reinen wortgetreuen Anwendung der §§ 164ff. BGB stehen ihm lediglich Ansprüche aus § 179 BGB gegenüber dem falsus procurator zu. War dieser zudem gutgläubig bzgl. seiner Vollmacht oder gar minderjährig, so sind die Ansprüche des Dritten stark limitiert. Auch trägt der Dritte dann das Insolvenzrisiko des Vertreters.

Aus diesem Grund wird überwiegend vertreten, dass der Dritte einen direkten Anspruch gegen den Vertretenen haben solle. Medicus leitet dies bereits unmittelbar aus § 122 BGB, da seiner Ansicht nach auch der Dritte Anfechtungsgegner sei. Zum gleichen Ergebnis kommt auch Petersen, wenngleich er die Anfechtungserklärung gegenüber dem Dritten wohl nicht als ganz so wichtig einstuft. Larenz / Wolf vertreten, dass § 122 BGB jeden schützen “wolle”, der auf den Bestand der Erklärung vertrauen durfte.

Schwarze will eine analoge Haftung nach § 122 BGB zulassen, da der Vollmachtsgeber durch die Vollmacht einen Rechtsschein gesetzt habe, der noch intensiver sei, als die Vertrauenshaftung aus § 311 III BGB. Petersen spricht noch die Möglichkeit an, den Dritten auf § 179 BGB zu beschränken, da er dadurch auch den Anspruch aus § 122 BGB des Vertreters pfänden könne, verneint dies aber letztlich.

Ich tendiere ganz stark zu der von Schwarze vertretenen Auffassung. Im Ergebnis gleich ist dabei mE auch Larenz/Wolf. Der Anspruch aus § 122 BGB analog gegen den Vollmachtsgeber tritt dann neben den Anspruch aus § 179 BGB gegen den Vertreter.

Die Subsidiarität der Feststellungsklage ist in § 43 II S. 1 VwGO festgeschrieben und hat einen auf den ersten Blick recht klaren Wortlaut.

Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Bei simpler Subsumtion ohne Literatur zu dem Thema käme man wohl schnell zu dem Ergebnis, dass die Feststellungsklage gegenüber einer möglichen Leistungs- oder Unterlassungsklage subsidiär und daher nicht statthaft ist.

Tatsächlich besteht aber an diesem Punkt ein Streit, der zwar seit Jahren offenbar keinerlei Entwicklung zeigt, aber dennoch weiterhin besteht. Das Bundesverwaltungsgericht lehnt eine Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen dem eigentlich sehr klaren Wortlaut des § 43 II VwGO im Regelfall ab. Sowohl gegen die Begründung wie auch gegen das Ergebnis wendet sich nahezu einhellig die Literatur.

I. Die Rechtssprechung will die Subsidiaritätsklausel teleologisch reduzieren und sieht ihren Sinn und Zweck bei einer Klage gegenüber einem Hoheitsträger auch dann als erfüllt an, wenn die Leistungsklage möglich ist oder war. Damit wird nicht die Leistungsklage unstatthaft, sondern der Kläger hat ein Wahlrecht bzgl. des zu wählenden Rechtschutzes.

1) Sinn und Zweck von § 43 II 1 VwGO sei es zu verhindern, dass die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der nach § 43 II 1 VwGO vorrangigen Klagearten nicht durch Erheben einer Feststellungsklage umgangen werden können. Die allgemeine Leistungsklage ist jedoch im Gegensatz zur Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich nicht an eine Frist oder ein zwingendes Vorverfahren gebunden. Diese Schutzfunktion der Subsidiaritätsklausel sei daher im Ergebnis bei der Leistungsklage nicht erforderlich.

2) Weiterhin gebiete es auch die Prozessökonomie nicht, den Kläger auf die Leistungsklage zu verweisen, wenn es sich bei dem Beklagten um einen Hoheitsträger handele. Die Subsidiarität soll grundsätzlich den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges Verfahren konzentrieren. Mittels der Leistungsklage erreicht der Kläger neben der Feststellung seines Anspruchs einen vollstreckbaren Titel, den er bei einer reinen Feststellungsklage hingegen in einem weiteren Verfahren erwirken müsste.

In Anwendung der zivilrechtlichen Rechtssprechung zu § 256 ZPO sieht das Bundesverwaltungsgericht diesen Zweck bereits dann als erfüllt an, wenn davon auszugehen sei, dass der Beklagte von sich aus dem Feststellungsurteil nachkommen werde. Davon sei bei einem Hoheitsträger aufgrund seiner engen Bindung an Gesetz und Recht auszugehen.

II. Dieses Verständnis der Subsidiaritätsklausel muss jedoch auf starke Bedenken stoßen.

1) Schon der Wortlaut von § 43 II 1 VwGO steht der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Aufgrund der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Subsidiarität wohl im Großteil der Fälle trotz möglicher Leistungsklage nicht gegeben sein. Der Wortlaut stellt die Subsidiarität gegenüber der Leistungsklage aber eben nicht als Ausnahme dar.

Auch läßt der Wortlaut die Subsidiarität dann eintreten, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage möglich ist oder war. Sie tritt also auch dann ein, wenn noch eine form- und fristgerechte Klage erhoben werden könnte, obwohl hier keine Umgehung der Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen kann. Auch wenn die Subsidiarität im Regelfall wohl eine Umgehung der Sachentscheidungsvoraussetzungen verhindert, gilt dies doch nur, insofern die mögliche Gestaltungs- oder Leistungsklage überhaupt besondere Vorausetzungen hat. Ein anderes Verständnis würde die Grenze des Wortlauts sprengen.

2) Selbst wenn man annähme, dass der Wortlaut der Wunderwaffe “teleologische Reduktion” nicht entgegenstehe, bleibt es fragwürdig, ob die zivilgerichtliche Rechtssprechung zu § 256 ZPO überhaupt auf § 43 II VwGO anwendbar ist. Die von der zivilgerichtlichen Rechtssprechung zur Subsidiarität basiert eben nicht auf einer ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel, sondern wurde aus dem besonderen Feststellungsinteresse hergeleitet. § 256 ZPO kennt keine Subsidiarität in kodifizierter Form, sondern lediglich das besondere Feststellungsinteresse.Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage wird hingegen sowohl vom Feststellungsinteresse wie auch von der Subsidiarität begrenzt. Für die Anwendung zivilgerichtlicher Rechtssprechung zum Feststellungsinteresse auf die Subsidiaritätsklausel bleibt aufgrund dieser ausdrücklichen Kodifikation kein Raum.

3) Das ebenfalls der zivilgerichtlichen Rechtssprechung entstammende “Rechtstreueargument” der Rechtssprechung ist zudem kaum haltbar. Auch die Verwaltung hält sich nicht immer an Gesetz und Recht und muss zuweilen zur Umsetzung eines Urteils gezwungen werden. Davon ging selbst der Gesetzgeber bei der Kodifikation der §§ 170ff. VwGO aus, als er annahm, dass auch gegenüber Hoheitsträgern bzw. Behörden eine Vollstreckung erforderlich sein würde. Oder treffender formuliert:

Die obergerichtliche Rechtssprechung hat keinen Grund, in stärkerem Maße auf die “Gerichtstreue” der Behörden zu bauen, als die VwGO das tut.

Vielleicht ist auch ist auch das der Grund dafür, dass das Bundesverwaltungsgericht teilweise auf das Rechtstreueargument verzichtet und die Subsidiarität schon dann ablehnt, wenn durch die Feststellungsklage keine besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen umgangen werden und dies ausdrücklich auch auf Gestaltungsklagen ausdehnt.

III. Entgegen der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist daher die Feststellungsklage dann subsidiär, wenn der Kläger mittels einer Leistungsklage vorgehen kann. Dass dies in Fällen nicht gilt, in denen mittels der Feststellungsklage ein umfassenderer Schutz erreichbar ist, ergibt sich schon aus § 43 II 1 VwGO, da der Kläger dann nicht seine (umfassenden) Rechte mittels Leistungsklage erreichen kann.

Soweit es um normale Prostituierte geht ist die Wirkung eigentlich klar. Sie haben nun gem. § 1 ProstG einen tatsächlichen und durchsetzbaren Anspruch auf ihren Lohn, der insbesondere gem. § 2 S. 2 ProstG mit Ausnahme der Erfüllung (§ 362 BGB) und der Verjährung (§ 214 BGB) von Einwendungen freigestellt wurden.

Interessanter ist die Anwendung dagegen bei den sog. Geliebtentestamenten und der Prostitution von Minderjährigen.

Geliebtentestament

Ursprünglich ging die Rechtssprechung davon aus, dass ein Testament zu Gunsten einer Person, mit der der Erblasser eine außereheliche Beziehung geführt hatte grundsätzlich sittenwidrig sei . Dies galt sogar dann, wenn der Erblasser unverheiratet und lediglich die als Erbin eingesetze Geliebte verheiratet war. Der BGH formulierte dazu

daß grundsätzlich selbst der geschlechtliche Verkehr zwischen unverheirateten Personen als sittenwidrig angesehen wird, erst recht der zwischen einem ledigen Mann und einer verheirateten Frau.

Passend dazu auch der Große Senat für Strafsachen :

Die sittliche Ordnung will, dass sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich in der Einehe vollziehe, weil der Sinn und die Folge des Verkehrs das Kind ist.

Selbst dann, wenn die Geliebte sich unstreitigerweise um den Erblasser gekümmert hat und ihn teilweise finanziell unterstützte versagte der BGH die Wirksamkeit des Testaments, soweit dieses über die erbrachten Leistungen hinaus ging .

Die Rechtssprechung änderte sich dann dahingehend, dass auf den Gesamtcharakter der Beziehung abzustellen sei und eine Sittenwidrigkeit des Testaments nur dann vorliege, wenn durch die Erbeinsetzung die geschlechtliche Hingabe belohnt oder gefördert werden solle . Wobei anfänglich davon ausgegangen wurde, dass ein Erfahrungsgrundsatz für die Sittenwidrigkeit spreche und die Bedachte das Vorliegen der achtenswerten Motive zu belegen hatte . Mittlerweile sollen die sog. Geliebtentestamente nur noch dann sittenwidrig sein, wenn sie ausschließlich als Belohnung für die geschlechtliche Hingabe dienen . Die Beweislast liegt nicht mehr bei der Geliebten.

Neben anderen, hier nicht relevanten Gründen der Sittenwidrigkeit beruht die Rechtssprechung zum Geliebtentestament maßgeblich auf der Annahme, dass die Entlohnung oder Belohnung für die sexuelle Hingabe sittenwidrig sei. Spätestens jedoch mit Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes ist diese Wertung in Frage zu stellen. § 1 ProstG eindeutig klar, dass die Entlohnung für sexuelle Leistungen ein rechtsverbindlicher Anspruch ist, der auch nicht durch § 138 BGB gebrochen wird. Schon diese Wertung zeigt, dass die entgeltliche sexuelle Hingabe nicht mehr dem allgemeinen Sittenwidrigkeitsdogma unterworfen sein kann. Unter dieser Wertung aber ein Testament nur wegen der (ausschließlichen) Belohnung für die Hingabe für sittenwidrig zu erklären ist nicht tragbar .

Prostitution Minderjähriger

Mit der Konstruktion des § 1 ProstG ergibt sich plötzlich für Minderjährige die Möglichkeit, sich zu prostituieren und dadurch einen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung zu erhalten. Grundsätzlich sind Verträge, die einen rechtlichen Nachteil für den beschränkt Geschäftsfähigen mit sich bringen, von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig (§§ 107, 108 BGB). Nun begründet ein Vertrag über die Erbringung sexueller Leistungen ausweislich des § 1 ProstG aber keine Verpflichtung zur Erbringung der Leistung, sondern lediglich den Anspruch auf die versprochene Gegenleistung. Damit ist ein solcher Vertrag aber nicht nur grundsätzlich erlaubt, sondern sogar gem. § 107 BGB nicht von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig .

Soweit der beschränkt Geschäftsfähige unter 14 Jahren ist, dürfte der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§§ 134 BGB, 176 StGB) unwirksam sein. Auch bei unter 16jährigen wird ein entsprechender Vertrag regelmäßig aufgrund der Entgeltlichkeit an §§ 134 BGB, § 182 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 StGB scheitern.

Damit bleibt es für die 16-18jährigen aber weiterhin möglich, sich selbst zu prostituieren. Möglich wäre natürlich eine teleologische Reduktion des § 1 ProstG dergestalt, dass damit “natürlich keinesfalls” die Prostitution Minderjähriger ermöglicht werden sollte. Nimmt man dies an, sperrt das ProstG auch nicht mehr die Anwendung des § 138 BGB. Jedoch zeigt § 182 StGB gerade auf, dass zumindest strafrechtlich nur eine Sanktionierung der Prostitution von Personen unter 16 Jahren gewollt ist.

Eine Werteentscheidung des Gesetzgebers kann aber auch in dem neuen § 184b StGB (Verbot von Jugendpornographie) gesehen werden. Es erscheint zumindest nicht völlig abwegig, dass der Gesetzgeber die Prostitution Minderjähriger als sittenwidrig erachtet, wenn er schon die Abbildung von Sexualität selbiger als strafwürdig ansieht. Zumindest herrscht durch die Wertentscheidungen beim grundsätzlich zulässigen Prostitutionsvertrag mit Minderjährigen und dem Verbot der Jugendpornographie meines Erachtens nach ein Spannungsverhältnis.

Persönlich würde ich dieses aber nicht durch eine teleologische Reduktion des ProstG und Anwendung von § 138 BGB auflösen. Mit Einführung des ProstG muss dem Gesetzgeber die daraus resultierende Werteentscheidung bewußt gewesen sein. Aus diesem Grund liegt es auch in seinem Aufgabenbereich, ggf. eine andere Entscheidung zu treffen und zu kodifizieren.

Sie hilft jedoch nicht bei der Anwendung im konkreten Fall. Dafür müssen zunächst aus dem Sachverhalt Anspruchssteller, Anspruchsgegner, behaupteter Anspruch sowie die behauptete Anspruchsgrundlage ermittelt werden. Das kann sich schon aufgrund eines komplexen Sachverhalts als sehr aufwändig erweisen. Aber auch bei einfachen Sachverhalten taucht schnell ein Fehler auf.

Auch in professionellen und ausformulierten Lösungen wird z.B. bei einem Kaufvertrag der Obersatz

“A könnte einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegen B aus § 433 II BGB haben.”

gebildet. Als – behauptete und zu prüfende – Anspruchgrundlage wird dann direkt § 433 II BGB genommen und entsprechend geprüft, ob ein Vertrag vorliegt aus dem sich die entsprechende Zahlungspflicht ergibt. Eigentlich zeigt sich schon hier der grundlegende Fehler.

Der Zahlungsanspruch ergibt sich eben nicht aus § 433 II BGB, sondern aus dem zu prüfenden Kaufvertrag. Dieser beinhaltet mangels anderer Abreden die in § 433 BGB typisierten Charakteristika. Damit ist aber auch der genannte Obersatz unrichtig; erst recht natürlich ein entsprechend lautendes Ergebnis. Richtig müssen Obersatz und Ergebnis daher lauten:

“A könnte einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegen B aus dem / einem Kaufvertrag (gem. § 433 II BGB) haben.”

Schon der Einschub “gem § 433 II BGB” ist nur dann richtig, wenn man ihn dahingehend versteht, dass der Kaufvertrag die Rechte und Pflichten aus § 433 II BGB zum Inhalt hat. Falsch wäre er dagegen, wenn damit wiederrum auf die Anspruchsgrundlage verwiesen werden soll (vgl. Braun, Der Zivilrechtsfall, S. 40f.).

Dies ist schon mit der im Zivilrecht (noch) vorherrschenden Privatautonomie zu begründen. Der Gesetzgeber hat im BGB die im Rechtsverkehr oft erscheinenden Vertragsarten typisiert und die regelmäßig verwendeten Vertragsinhalte definiert. Die Vertragsparteien sind aber frei darin, andere oder z.T. gänzlich abweichende Regelungen zu treffen (z.B. der Leasingvertrag).

Schließen die Parteien hingegen einen Kaufvertrag, in dem sie lediglich die essentialia negotii vereinbaren, so treten auch ohne ausdrückliche Vereinbarung weitere Rechtsfolgen hinzu, z.B. die Mängelgewährleistungsrechte. Diese treten aber nur aufgrund des geschlossenen Vertrages ein und sind damit vertragliche Ansprüche, nicht gesetzliche.

Will man der Privatautonomie den ihr gebührenden Rang einräumen, so ist daher als Anspruchsgrundlage nur der Vertrag und nicht die gesetzliche Regelung zu verstehen. Dies gilt selbst dann, wenn das Gesetz einen nicht dispositiven Anspruch zum Inhalt eines typisierten Geschäfts gemacht hat. Die Parteien haben sich auch hier Ausübung der Privatautonomie entschieden, einen Vertrag einzugehen und die gesetzlichen Folgen gelten zu lassen.

Im Ergebnis der gutachterlichen Prüfung macht es wohl nur selten einen Unterschied, ob man auf den Vertrag abstellt und die nicht (wirksam) abbedungenen Rechtsfolgen als dessen Bestandteil sieht oder aber die Rechtsgrundlage in der Rechtsnorm sucht, um dann die (wirksam) eingebrachten, abweichenden Vereinbarung als Modifikation der Norm zu verstehen. Dogmatisch richtig dürfte dagegen die erste Variante sein.

Gut zum Nachlesen fand ich: Flume, Das Rechtsgeschäft, § 1.