I Entbehrlichkeit der Anhörung

Zunächst kommt ein Absehen von der Anhörung in Betracht, weil dies nach dem Umständen im Einzelfall nicht geboten ist, § 28 II VwVfG. Wann dies der Fall sein soll, wird durch die 5 Regelbeispiele konkretisiert, wenngleich diese natürlich nicht abschließend sind. Zu beachten ist im Falle des Absatz 2 jedoch in jedem Fall, dass die Anhörung nicht etwa automatisch entbehrlich wird, sondern der handelnden Behörde ein Ermessen eingeräumt wird. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei nicht nur darauf, die Anhörung insgesamt zu unterlassen, sondern ermöglicht es der Behörde auch, lediglich eine teilweise Anhörung durchzuführen. Bei dieser werden dem Beteiligten nur diejenigen Informationen und Anhörungsmöglichkeiten gewährt, denen kein Umstand i.S.d. § 28 II VwVfG entgegensteht.

Ebenso entbehrlich ist die Anhörung gem. § 28 III VwVfG, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn nicht lediglich ein öffentliches Interesse tangiert wird, sondern höchstwichtige Rechtsgüter gefährdet werden würden. Liegt ein zwingendes öffentliches Interesse jedoch vor, muss die Anhörung zumindest soweit unterbleiben, wie der zwingende Grund reicht.

Ist die Anhörung jedoch aufgrund von § 28 II, III VwVfG unterblieben und das zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden, so hat dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes.

II Rechtswidrigkeit

War die Anhörung hingegen nicht entbehrlich, so führt das Unterlassen grundsätzlich zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist jedoch grundsätzlich wirksam und es besteht für den Beschwerten lediglich ein Aufhebungsanspruch. Nur in Einzelfällen kann die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes angenommen werden.

1) Heilung

Soweit der Verwaltungsakt nicht schon nach § 44 VwVfG nichtig ist, kann der Verfahrensfehler jedoch gem § 45 I Nr. 3 VwVfG durch Nachholen der Anhörung geheilt werden.

a) Zeitlich ist die Anhörung gem. § 45 II VwVfG bis zum Ende eine verwaltungsgerichtlichen Prozesses nachholbar, wobei mit fortgeschrittenem Prozess aufgrund verfestigter Fronten eine tatsächliche Nachholung immer unwahrscheinlicher erscheint.

Eine Besonderheit gilt hier (glücklicherweise) in Schleswig-Holstein: Gem. § 114 II S. 2 LVwG können Handlungen im verwaltungsgerichtlichen Prozess nicht mehr nachgeholt werden, soweit ihre Nichtvornahme bis zum Ende des Vorverfahrens gerügt wurde.

b) Zuständig für die nachzuholende Anhörung ist grundsätzlich die Ausgangsbehörde. Dies ist bei einer Nachholung vor und nach einem Widerspruchsverfahren unproblematisch. Innerhalb eines Widerspruchsverfahrens hingegen ist umstritten, ob die Widerspruchsbehörde die Anholung selbst nachholen kann. Dies wird zumindest bei Ermessensentscheidungen teilweise abgelehnt, da die Widerspruchsbehörde grundsätzlich nur eine Ermessenskontrolle durchführe. Diese sei jedoch nicht mit der Ermessensausübung der Ausgangsbehörde zu vergleichen. Auch sei es nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den Beteiligten positivere Entscheidung getroffen hätte, als dies die Widerspruchsbehörde tun würde.

Demgegenüber wird auch die Nachholung durch die Widerspruchsbehörde als zulässig angesehen, wenn sie Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen kann. Eine Anhörung durch die Widerspruchsbehörde soll nur dann nicht zulässig sein, wenn es ihr versagt ist, die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen.

c) Die Anforderungen an die Nachholungshandlung sind ebenfalls umstritten. Schon der Wortlaut des § 45 I Nr. 3 VwVfG stellt klar, dass an die nachgeholte Anhörung die gleichen Anforderungen zu stellen sind, wie an eine ordnungsgemäße Anhörung i.S.d. § 28 VwVfG. Dies bedeutet auch, dass es sich nicht nur um eine rein formale Anhörung handeln darf, sondern eine reale Fehlerheilung eintreten muss; d.h. der Vortrag des Beteiligten muss der durch die Behörde tatsächlich zur Kenntnis genommen und in ihre Erwägungen eingestellt werden.

Die Rechtssprechung tendiert dazu, regelmäßig bereits in der Durchführung und Bescheidung des Widerspruchsverfahrens zugleich die nachgeholte Anhörung sehen. Durch die Wahrnehmung des Widerspruchsrechts habe der Beteiligte bereits die Möglichkeit, seine Belange geltend zu machen. Nimmt die Behörde den Vortrag zur Kenntnis und erläßt daraufhin einen Widerspruchsbescheid, so würde dies den Anforderungen des § 45 I Nr. 3 VwVfG genügen.

Das führt jedoch zu einer zu weitgehenden Aushöhlung des Anhörungsrechts. Grundsätzlich soll der Beteiligte gehört werden, bevor eine Entscheidung über einen ihn betreffenden Sachverhalt getroffen wird. Schon mit der Möglichkeit der Nachholung wird dieses Recht relativiert, da die Behörde vielfach nicht geneigt sein wird, ihre einmal getroffene Entscheidung zu revidieren. Wird schon regelmäßig durch das Widerspruchsverfahren eine Heilung angenommen, so führt dies zu einer weitgehenden Sanktionslosigkeit. Noch ärger wird es freilich, wenn behauptet wird, die Anhörung werde schon “durch das im gerichtlichen Verfahren gewährte Gehör geheilt” . Wenn die Anhörung tatsächlich wie in § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt werden soll, dann muss dies auch dem Beteiligten mitgeteilt werden. Keinesfalls kann lediglich der Hinweis auf die Möglichkeit eines Widerspruchs genügen.

Für mich besteht ein markanter Unterschied schon darin, dass die Anhörung des Beteiligten vor der endgültigen Entscheidung für diesen kein Kostenrisiko birgt, während die Einlegung eines Widerspruchs ein z.T. nicht unerhebliches Kostenrisiko mit sich bringen kann. Das Kostenrisiko kann mE auch so wirken, dass die Nachholung der Anhörung eben nicht mehr die Anforderungen des § 28 VwVfG erfüllt. Ist der Beteiligte nicht geneigt Widerspruch einzulegen, so wird er – ohne Hinweis auf eine zusätzlich durchzuführende Anhörung – ohne sein Wissen zugleich auf das Anhörungsrecht verzichten.

Im Ergebnis ist jedenfalls zu fordern, dass der Beteiligte auf die Nachholung hingewiesen wird und sein Sachvortrag in der Erwägung der Behörde berücksichtigt wird. Eine Nachholung alleine durch die Einlegung eines Widerspruchs ist nicht möglich.

In Schleswig-Holstein wird dies auch durch den Wortlaut des § 114 II S. 2 LVwG auch verdeutlicht. Wenn aufgrund einer im Widerspruchsverfahren erfolgten Rüge die Heilung im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen wird, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass alleine das Widerspruchsverfahren keine Heilung bewirken kann.

d) Ist die Anhörung weder entbehrlich gewesen noch gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt worden, so ist der Verwaltungsakt damit formell rechtswidrig und gem. § 113 I VwGO aufzuheben.

2) Ausschluss des Aufhebungsanspruchs

Auch wenn der Verwaltungsakt tatsächlich formell rechtswidrig sein sollte, kann die Aufhebung gem. § 46 VwVfG nicht begehrt werden, “wenn wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.” § 46 VwVfG führt nicht etwa zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, sondern eben nur zum Wegfall des Aufhebungsanspruchs. Dies soll einen materiell richten Verwaltungsakt davor schützen, “nur” wegen eines Formfehlers aufgehoben und unmittelbar danach erneut erlassen zu werden.

Liegt eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensreduktion auf Null vor, ist die Überprüfung der behördlichen Entscheidung durch das Gericht unproblematisch. Beachtlich ist, dass der Gesetzgeber mit der aktuellen Formulierung auch den Ausschlus des Aufhebungsanspruchs bei Ermessensentscheidungen bewirken wollte.

Bei Ermessensentscheidungen besteht jedoch schon grundsätzlich ein gerichtlich nicht nachprüfbarer Bereich. Das Gericht kann daher mangels Überprüfbarkeit der Ermessensentscheidung schon nicht ausschließen, dass die Entscheidung durch den Fehler beeinflusst wurde. Gleiches gilt für die Fälle der gerichtlich nicht vollständig nachprüfbaren Beurteilungsspielräume und Planungsentscheidungen. Das reduziert die Fälle des § 46 VwVfG bei Ermessensentscheidungen auf eine geringe Menge.

Zudem darf der Fehler auch offensichtlich keinen Einfluss genommen haben. Für einen objektiven Dritten hätte die fehlende Kausalität zwischen Fehler und Entscheidung ohne jeden Zweifel erkennbar sein müssen. Hier wird teilweise lediglich auf dem Betroffenen zugängliche Informationen oder aber auf die Akten und sonstige Unterlagen abgestellt.

• Bei einer unwiderruflichen Vollmacht
• Bei einer bereits aktiv genutzten Vollmacht

I. Die Anfechtung einer unwiderruflichen Vollmacht bereitet dabei keine Probleme, die nicht auch bei anderen Anfechtungskonstellationen auftreten können. Anfechtungsgegner ist derjenige, gegenüber dem die Vollmacht erklärt worden ist; bei der Innenvollmacht also der Bevollmächtigte, bei der Außenvollmacht der Dritte.

II. Ebenfalls nicht sonderlich problematisch ist die Situation, wenn eine bereits genutzte Außenvollmacht angegriffen werden soll. In diesem Fall ist Anfechtungsgegner gem. § 143 I, III 1 BGB der Erklärungsempfänger, also der Dritte, gegenüber dem die Vollmacht erklärt worden ist. Dieser erlangt in diesem Fall auch unmittelbar gegen den Vertretenen einen Anspruch aus § 122 BGB.

III. Problematischer wird es, wenn es sich um eine Innenvollmacht handelt, welche bereits genutzt worden ist. Durch eine Anfechtung der Vollmachtserteilung verlöre der Vertreter ex tunc seine Vertretungsmacht und stände dem Geschäftspartner als falsus procurator gegenüber. Die Folge wären Ansprüche des Geschäftspartners gegen den falsus procurator aus § 179 BGB und wiederrum Ansprüche des falsus procurator gegen den Vertretenen aus § 122 BGB. Damit aber befindet sich der Geschäftspartner im Insolvenzrisiko des vollmachtlosen Vertreters und dieser wäre dem Insolvenzrisiko des Vertretenen ausgeliefert.

1) Ein Teil der Lehre vertritt auch, dass die Anfechtung einer bereits genutzten Vollmacht ausgeschlossen sei. Der Vertretene wolle mit der Anfechtung maßgeblich von den Folgen des abgeschlossenen Vertretergeschäfts befreien. Es sei jedoch unbillig ihm dies in einem breiteren Umfang zu ermöglichen, als wenn er das Geschäft selbst abgeschlossen hätte. Dies würde dem schutzwürdigen Interesse des Geschäftspartners zuwiderlaufen und ihn in Folge eines Fehlers, den er möglicherweise gar nicht erkennen kann, schlechter stellen.

Auch stelle dies einen Wertungswiderspruch zu den §§ 170ff. BGB dar. Deren Rechtsscheinwirkung, wie auch die der Anscheins- und Duldungsvollmacht seien nicht anfechtbar. Mit der Vollmachtserklärung aber habe der Vertretene eine größere Risikoquelle gesetzt. Es sei nicht verständlich, warum gerade in dieser Situation eine Anfechtung möglich sein solle.

Zudem seien lediglich die in § 166 BGB genannten Irrtumslagen für eine Anfechtung des Vertretergeschäfts zulässig, wonach Irrtümer des Vertretenen nicht zur Anfechtung berechtigen. Da die Anfechtung der Vollmacht letztlich das Vertretergeschäft beseitigen solle, der “Fehler” jedoch bei dem Vertretenen und nicht dem Vertreter liege, scheide eine Anfechtung aus.

2) Dagegen vertritt die h.M., dass die Vollmachtserteilung ebenso wie andere Willenserklärungen anfechtbar ist. Das Risiko der Vollmachtslosigkeit des Vertreters trage schon von vornherein der Geschäftspartner, weshalb auch die Anfechtbarkeit keine Verschlechterung seiner Stellung mit sich bringen würde. Auch sei es keineswegs so, dass Rechtsscheinvollmachten nicht anfechtbar wären. Insofern könne sich auch der behauptete Widerspruch nicht ergeben. § 166 BGB schließlich regele nur Fehler in der Vertretererklärung, nicht aber in Hinsicht auf die Vollmachtserteilung.

3) Etwas einschränkend, die Anfechtbarkeit aber grundsätzlich annehmend, stellt Petersen darauf ab, ob sich der Fehler im Vertretergeschäft wiederspiegelt. Nur in diesem Fall – und in bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Drohung – sieht er die Anfechtbarkeit für gegeben.

4) Der herrschenden Meinung kann meines Erachtens nach guten Gewissens gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, warum der Geschäftspartner gegenüber einer Anfechtung der Vollmacht stärker geschützt werden müsse, als wenn er auf die bloße Vollmachtsbehauptung des Vertreters vertraut. Auch die behauptete Ausschlusswirkung von beachtlichen Irrtümern im Vertretergeschäft aus § 166 BGB kann hier nicht durchschlagen, da eben nicht das Vertretergeschäft, sondern die Vollmacht angefochten wird. Es widerspricht aber der Abstraktheit der Vollmacht, wenn man die Regelungen für das Vertretergeschäft auf die Vollmachtserteilung ausdehen würde. Ebenso kann man mE guten Gewissens vertreten, dass auch Rechtsscheinvollmachten in analoger Anwendung der §§ 119ff. anfechtbar sind. Die “vermittelnde Ansicht” von Petersen führt meiner Ansicht ebenso dazu, dass die Trennung von Vollmachtserteilung und Vertretergeschäft unnötig durchbrochen wird.

IV. Mit der grundsätzlichen Annahme der Anfechtung treten aber weitere Probleme auf. Zum einen wird um den richtigen Anfechtungsgegner gestritten. Zum anderen stellt sich die Frage, in wie weit dem Gechäftspartner Schadensersatzansprüche gegenüber dem Vertretenen zustehen.

1) Anfechtungsgegner ist gem. § 143 III BGB der Erklärungsempfänger und damit bei einer Innenvollmacht eigentlich der Vertreter. Es ist jedoch mehr als fraglich, ob es in dieser Konstellation ausreichend sein kann, lediglich gegenüber dem Vertreter anzufechten. Zwar treffen ihn mittelbar auch Folgen der Anfechtung, insb. die Folgen des § 179 BGB. Viel direkter treffen die Folgen jedoch den Geschäftspartner, da dieser ohne Kenntnis der Anfechtung weiterhin von einem wirksamen Geschäft ausgehen muss.

So wird teilweise vertreten, dass die Anfechtung einer Vollmacht sowohl gegenüber dem Vertreter wie auch gegenüber dem Geschäftspartner zu erfolgen habe. Damit ist jedoch keineswegs gemeint, dass die Anfechtung nur dann wirksam sei, wenn sie gegenüber beiden erfolge. Vielmehr stellt Petersen die Wirksamkeit nur unter die Bedingung, dass gegenüber dem Vertreter angefochten wurde. Die “Anfechtungserklärung” gegenüber dem Geschäftspartner sorge sei lediglich Ausdruck der vertraglichen Schutzpflichten des Vertretenen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht habe im Zweifel einen Anspruch aus c.i.c. bzw. aus Vertragsverletzung zur Folge.

Dagegen vertreten Larenz/Wolf ((Larenz/Wolf, BGB AT, § 47 Rn. 36.)), dass eine solche Doppelerklärung den Vertretenen zu stark belasten würde. Eine Erklärung gegenüber dem Vertreter würde ausreichend sein, da der Geschäftspartner durch Schadensersatzansprüche ausreichend geschützt sei.

Medicus vertritt letztlich die Ansicht, dass die Vollmacht nur gegenüber dem Dritten angefochten werden muss. Dadurch erhalte der Dritte auch einen Anspruch aus § 122 BGB und sei damit hinreichend geschützt.

Soweit die Anfechtung zur Wirksamkeit der Erklärung gegenüber zwei Personen bedürfen soll, stellt dies tatsächlich eine zu weitgehende Forderung an den Vertretenen dar. Eine bloße Informationspflicht diesem gegenüber scheint aber angebracht und auch nicht zu belastend, dürfte dann aber weniger im Punkt “Anfechtungsgegner” zu diskutieren sein, sondern eher bei Schadensersatzansprüchen des Dritten als Pflichtverletzung auftauchen. Die Anfechtung ausschließlich gegenüber dem Dritten durchbricht mE bereits wieder die Trennung von Vollmacht und Vertretergeschäft und stellt zudem eine Pflichtverletzung gegenüber dem Vertreter dar. Dieser muss ohne ihm zugegangene Erklärung weiterhin auf den Bestand der Vollmacht vertrauen können.

2) Letztlich bleibt noch die Frage übrig, wie weitgehend dem Dritten ein Schutz durch Schadensersatzansprüche zugebilligt werden sollte. Nach der reinen wortgetreuen Anwendung der §§ 164ff. BGB stehen ihm lediglich Ansprüche aus § 179 BGB gegenüber dem falsus procurator zu. War dieser zudem gutgläubig bzgl. seiner Vollmacht oder gar minderjährig, so sind die Ansprüche des Dritten stark limitiert. Auch trägt der Dritte dann das Insolvenzrisiko des Vertreters.

Aus diesem Grund wird überwiegend vertreten, dass der Dritte einen direkten Anspruch gegen den Vertretenen haben solle. Medicus leitet dies bereits unmittelbar aus § 122 BGB, da seiner Ansicht nach auch der Dritte Anfechtungsgegner sei. Zum gleichen Ergebnis kommt auch Petersen, wenngleich er die Anfechtungserklärung gegenüber dem Dritten wohl nicht als ganz so wichtig einstuft. Larenz / Wolf vertreten, dass § 122 BGB jeden schützen “wolle”, der auf den Bestand der Erklärung vertrauen durfte.

Schwarze will eine analoge Haftung nach § 122 BGB zulassen, da der Vollmachtsgeber durch die Vollmacht einen Rechtsschein gesetzt habe, der noch intensiver sei, als die Vertrauenshaftung aus § 311 III BGB. Petersen spricht noch die Möglichkeit an, den Dritten auf § 179 BGB zu beschränken, da er dadurch auch den Anspruch aus § 122 BGB des Vertreters pfänden könne, verneint dies aber letztlich.

Ich tendiere ganz stark zu der von Schwarze vertretenen Auffassung. Im Ergebnis gleich ist dabei mE auch Larenz/Wolf. Der Anspruch aus § 122 BGB analog gegen den Vollmachtsgeber tritt dann neben den Anspruch aus § 179 BGB gegen den Vertreter.