(2) Wenn Tatsachen dafür sprechen, daß ein

1.

Verbrechen,

2.

Vergehen gewerbsmäßig, gewohnheitsmäßig, serienmäßig, bandenmäßig oder mittels Täterschaft und Teilnahme organisiert begangen werden soll, können personenbezogene Daten erhoben werden über

a)

Personen, bei denen Tatsachen dafür sprechen, daß sie solche Straftaten begehen oder sich hieran beteiligen werden,

b)

Personen, bei denen Tatsachen dafür sprechen, daß sie Opfer solcher Straftaten werden, oder

c)

Zeugen, Hinweisgeber oder sonstige Auskunftspersonen, die dazu beitragen können, den Sachverhalt solcher Straftaten aufzuklären.

Nun, irgendwie kommt es mir so vor, als wenn im Falle von Nr. 1 schlicht und ergreifend gar keine Legitimationsgrundlage existiert. Die polizeipflichtigen bzw. datenschutzrechtlich betroffenen Personen sind nach diesem Aufbau nämlich nur unter Nr. 2 a)-c) benannt. Nimmt man den Wortlaut tatsächlich als Grenze der Auslegung, würde wohl bei einer auf dem Alten Markt aufgestellten A-Bombe die Auskunftspflicht der Verantwortlichen nicht existieren.

Nebenbei bemerkt: Wenn ein Vergehen täterschaftlich organisiert ist, setzt das mehrere Personen voraus oder kann und darf auch der Einzeltäter seine Tat organisieren und damit polizeipflichtig i.S.d. § 179 II LVwG SH werden?

I Entbehrlichkeit der Anhörung

Zunächst kommt ein Absehen von der Anhörung in Betracht, weil dies nach dem Umständen im Einzelfall nicht geboten ist, § 28 II VwVfG. Wann dies der Fall sein soll, wird durch die 5 Regelbeispiele konkretisiert, wenngleich diese natürlich nicht abschließend sind. Zu beachten ist im Falle des Absatz 2 jedoch in jedem Fall, dass die Anhörung nicht etwa automatisch entbehrlich wird, sondern der handelnden Behörde ein Ermessen eingeräumt wird. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei nicht nur darauf, die Anhörung insgesamt zu unterlassen, sondern ermöglicht es der Behörde auch, lediglich eine teilweise Anhörung durchzuführen. Bei dieser werden dem Beteiligten nur diejenigen Informationen und Anhörungsmöglichkeiten gewährt, denen kein Umstand i.S.d. § 28 II VwVfG entgegensteht.

Ebenso entbehrlich ist die Anhörung gem. § 28 III VwVfG, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn nicht lediglich ein öffentliches Interesse tangiert wird, sondern höchstwichtige Rechtsgüter gefährdet werden würden. Liegt ein zwingendes öffentliches Interesse jedoch vor, muss die Anhörung zumindest soweit unterbleiben, wie der zwingende Grund reicht.

Ist die Anhörung jedoch aufgrund von § 28 II, III VwVfG unterblieben und das zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden, so hat dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes.

II Rechtswidrigkeit

War die Anhörung hingegen nicht entbehrlich, so führt das Unterlassen grundsätzlich zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist jedoch grundsätzlich wirksam und es besteht für den Beschwerten lediglich ein Aufhebungsanspruch. Nur in Einzelfällen kann die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes angenommen werden.

1) Heilung

Soweit der Verwaltungsakt nicht schon nach § 44 VwVfG nichtig ist, kann der Verfahrensfehler jedoch gem § 45 I Nr. 3 VwVfG durch Nachholen der Anhörung geheilt werden.

a) Zeitlich ist die Anhörung gem. § 45 II VwVfG bis zum Ende eine verwaltungsgerichtlichen Prozesses nachholbar, wobei mit fortgeschrittenem Prozess aufgrund verfestigter Fronten eine tatsächliche Nachholung immer unwahrscheinlicher erscheint.

Eine Besonderheit gilt hier (glücklicherweise) in Schleswig-Holstein: Gem. § 114 II S. 2 LVwG können Handlungen im verwaltungsgerichtlichen Prozess nicht mehr nachgeholt werden, soweit ihre Nichtvornahme bis zum Ende des Vorverfahrens gerügt wurde.

b) Zuständig für die nachzuholende Anhörung ist grundsätzlich die Ausgangsbehörde. Dies ist bei einer Nachholung vor und nach einem Widerspruchsverfahren unproblematisch. Innerhalb eines Widerspruchsverfahrens hingegen ist umstritten, ob die Widerspruchsbehörde die Anholung selbst nachholen kann. Dies wird zumindest bei Ermessensentscheidungen teilweise abgelehnt, da die Widerspruchsbehörde grundsätzlich nur eine Ermessenskontrolle durchführe. Diese sei jedoch nicht mit der Ermessensausübung der Ausgangsbehörde zu vergleichen. Auch sei es nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den Beteiligten positivere Entscheidung getroffen hätte, als dies die Widerspruchsbehörde tun würde.

Demgegenüber wird auch die Nachholung durch die Widerspruchsbehörde als zulässig angesehen, wenn sie Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen kann. Eine Anhörung durch die Widerspruchsbehörde soll nur dann nicht zulässig sein, wenn es ihr versagt ist, die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen.

c) Die Anforderungen an die Nachholungshandlung sind ebenfalls umstritten. Schon der Wortlaut des § 45 I Nr. 3 VwVfG stellt klar, dass an die nachgeholte Anhörung die gleichen Anforderungen zu stellen sind, wie an eine ordnungsgemäße Anhörung i.S.d. § 28 VwVfG. Dies bedeutet auch, dass es sich nicht nur um eine rein formale Anhörung handeln darf, sondern eine reale Fehlerheilung eintreten muss; d.h. der Vortrag des Beteiligten muss der durch die Behörde tatsächlich zur Kenntnis genommen und in ihre Erwägungen eingestellt werden.

Die Rechtssprechung tendiert dazu, regelmäßig bereits in der Durchführung und Bescheidung des Widerspruchsverfahrens zugleich die nachgeholte Anhörung sehen. Durch die Wahrnehmung des Widerspruchsrechts habe der Beteiligte bereits die Möglichkeit, seine Belange geltend zu machen. Nimmt die Behörde den Vortrag zur Kenntnis und erläßt daraufhin einen Widerspruchsbescheid, so würde dies den Anforderungen des § 45 I Nr. 3 VwVfG genügen.

Das führt jedoch zu einer zu weitgehenden Aushöhlung des Anhörungsrechts. Grundsätzlich soll der Beteiligte gehört werden, bevor eine Entscheidung über einen ihn betreffenden Sachverhalt getroffen wird. Schon mit der Möglichkeit der Nachholung wird dieses Recht relativiert, da die Behörde vielfach nicht geneigt sein wird, ihre einmal getroffene Entscheidung zu revidieren. Wird schon regelmäßig durch das Widerspruchsverfahren eine Heilung angenommen, so führt dies zu einer weitgehenden Sanktionslosigkeit. Noch ärger wird es freilich, wenn behauptet wird, die Anhörung werde schon “durch das im gerichtlichen Verfahren gewährte Gehör geheilt” . Wenn die Anhörung tatsächlich wie in § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt werden soll, dann muss dies auch dem Beteiligten mitgeteilt werden. Keinesfalls kann lediglich der Hinweis auf die Möglichkeit eines Widerspruchs genügen.

Für mich besteht ein markanter Unterschied schon darin, dass die Anhörung des Beteiligten vor der endgültigen Entscheidung für diesen kein Kostenrisiko birgt, während die Einlegung eines Widerspruchs ein z.T. nicht unerhebliches Kostenrisiko mit sich bringen kann. Das Kostenrisiko kann mE auch so wirken, dass die Nachholung der Anhörung eben nicht mehr die Anforderungen des § 28 VwVfG erfüllt. Ist der Beteiligte nicht geneigt Widerspruch einzulegen, so wird er – ohne Hinweis auf eine zusätzlich durchzuführende Anhörung – ohne sein Wissen zugleich auf das Anhörungsrecht verzichten.

Im Ergebnis ist jedenfalls zu fordern, dass der Beteiligte auf die Nachholung hingewiesen wird und sein Sachvortrag in der Erwägung der Behörde berücksichtigt wird. Eine Nachholung alleine durch die Einlegung eines Widerspruchs ist nicht möglich.

In Schleswig-Holstein wird dies auch durch den Wortlaut des § 114 II S. 2 LVwG auch verdeutlicht. Wenn aufgrund einer im Widerspruchsverfahren erfolgten Rüge die Heilung im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen wird, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass alleine das Widerspruchsverfahren keine Heilung bewirken kann.

d) Ist die Anhörung weder entbehrlich gewesen noch gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG geheilt worden, so ist der Verwaltungsakt damit formell rechtswidrig und gem. § 113 I VwGO aufzuheben.

2) Ausschluss des Aufhebungsanspruchs

Auch wenn der Verwaltungsakt tatsächlich formell rechtswidrig sein sollte, kann die Aufhebung gem. § 46 VwVfG nicht begehrt werden, “wenn wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.” § 46 VwVfG führt nicht etwa zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, sondern eben nur zum Wegfall des Aufhebungsanspruchs. Dies soll einen materiell richten Verwaltungsakt davor schützen, “nur” wegen eines Formfehlers aufgehoben und unmittelbar danach erneut erlassen zu werden.

Liegt eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensreduktion auf Null vor, ist die Überprüfung der behördlichen Entscheidung durch das Gericht unproblematisch. Beachtlich ist, dass der Gesetzgeber mit der aktuellen Formulierung auch den Ausschlus des Aufhebungsanspruchs bei Ermessensentscheidungen bewirken wollte.

Bei Ermessensentscheidungen besteht jedoch schon grundsätzlich ein gerichtlich nicht nachprüfbarer Bereich. Das Gericht kann daher mangels Überprüfbarkeit der Ermessensentscheidung schon nicht ausschließen, dass die Entscheidung durch den Fehler beeinflusst wurde. Gleiches gilt für die Fälle der gerichtlich nicht vollständig nachprüfbaren Beurteilungsspielräume und Planungsentscheidungen. Das reduziert die Fälle des § 46 VwVfG bei Ermessensentscheidungen auf eine geringe Menge.

Zudem darf der Fehler auch offensichtlich keinen Einfluss genommen haben. Für einen objektiven Dritten hätte die fehlende Kausalität zwischen Fehler und Entscheidung ohne jeden Zweifel erkennbar sein müssen. Hier wird teilweise lediglich auf dem Betroffenen zugängliche Informationen oder aber auf die Akten und sonstige Unterlagen abgestellt.

Die Subsidiarität der Feststellungsklage ist in § 43 II S. 1 VwGO festgeschrieben und hat einen auf den ersten Blick recht klaren Wortlaut.

Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Bei simpler Subsumtion ohne Literatur zu dem Thema käme man wohl schnell zu dem Ergebnis, dass die Feststellungsklage gegenüber einer möglichen Leistungs- oder Unterlassungsklage subsidiär und daher nicht statthaft ist.

Tatsächlich besteht aber an diesem Punkt ein Streit, der zwar seit Jahren offenbar keinerlei Entwicklung zeigt, aber dennoch weiterhin besteht. Das Bundesverwaltungsgericht lehnt eine Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen dem eigentlich sehr klaren Wortlaut des § 43 II VwGO im Regelfall ab. Sowohl gegen die Begründung wie auch gegen das Ergebnis wendet sich nahezu einhellig die Literatur.

I. Die Rechtssprechung will die Subsidiaritätsklausel teleologisch reduzieren und sieht ihren Sinn und Zweck bei einer Klage gegenüber einem Hoheitsträger auch dann als erfüllt an, wenn die Leistungsklage möglich ist oder war. Damit wird nicht die Leistungsklage unstatthaft, sondern der Kläger hat ein Wahlrecht bzgl. des zu wählenden Rechtschutzes.

1) Sinn und Zweck von § 43 II 1 VwGO sei es zu verhindern, dass die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der nach § 43 II 1 VwGO vorrangigen Klagearten nicht durch Erheben einer Feststellungsklage umgangen werden können. Die allgemeine Leistungsklage ist jedoch im Gegensatz zur Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich nicht an eine Frist oder ein zwingendes Vorverfahren gebunden. Diese Schutzfunktion der Subsidiaritätsklausel sei daher im Ergebnis bei der Leistungsklage nicht erforderlich.

2) Weiterhin gebiete es auch die Prozessökonomie nicht, den Kläger auf die Leistungsklage zu verweisen, wenn es sich bei dem Beklagten um einen Hoheitsträger handele. Die Subsidiarität soll grundsätzlich den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges Verfahren konzentrieren. Mittels der Leistungsklage erreicht der Kläger neben der Feststellung seines Anspruchs einen vollstreckbaren Titel, den er bei einer reinen Feststellungsklage hingegen in einem weiteren Verfahren erwirken müsste.

In Anwendung der zivilrechtlichen Rechtssprechung zu § 256 ZPO sieht das Bundesverwaltungsgericht diesen Zweck bereits dann als erfüllt an, wenn davon auszugehen sei, dass der Beklagte von sich aus dem Feststellungsurteil nachkommen werde. Davon sei bei einem Hoheitsträger aufgrund seiner engen Bindung an Gesetz und Recht auszugehen.

II. Dieses Verständnis der Subsidiaritätsklausel muss jedoch auf starke Bedenken stoßen.

1) Schon der Wortlaut von § 43 II 1 VwGO steht der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Aufgrund der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Subsidiarität wohl im Großteil der Fälle trotz möglicher Leistungsklage nicht gegeben sein. Der Wortlaut stellt die Subsidiarität gegenüber der Leistungsklage aber eben nicht als Ausnahme dar.

Auch läßt der Wortlaut die Subsidiarität dann eintreten, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage möglich ist oder war. Sie tritt also auch dann ein, wenn noch eine form- und fristgerechte Klage erhoben werden könnte, obwohl hier keine Umgehung der Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen kann. Auch wenn die Subsidiarität im Regelfall wohl eine Umgehung der Sachentscheidungsvoraussetzungen verhindert, gilt dies doch nur, insofern die mögliche Gestaltungs- oder Leistungsklage überhaupt besondere Vorausetzungen hat. Ein anderes Verständnis würde die Grenze des Wortlauts sprengen.

2) Selbst wenn man annähme, dass der Wortlaut der Wunderwaffe “teleologische Reduktion” nicht entgegenstehe, bleibt es fragwürdig, ob die zivilgerichtliche Rechtssprechung zu § 256 ZPO überhaupt auf § 43 II VwGO anwendbar ist. Die von der zivilgerichtlichen Rechtssprechung zur Subsidiarität basiert eben nicht auf einer ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel, sondern wurde aus dem besonderen Feststellungsinteresse hergeleitet. § 256 ZPO kennt keine Subsidiarität in kodifizierter Form, sondern lediglich das besondere Feststellungsinteresse.Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage wird hingegen sowohl vom Feststellungsinteresse wie auch von der Subsidiarität begrenzt. Für die Anwendung zivilgerichtlicher Rechtssprechung zum Feststellungsinteresse auf die Subsidiaritätsklausel bleibt aufgrund dieser ausdrücklichen Kodifikation kein Raum.

3) Das ebenfalls der zivilgerichtlichen Rechtssprechung entstammende “Rechtstreueargument” der Rechtssprechung ist zudem kaum haltbar. Auch die Verwaltung hält sich nicht immer an Gesetz und Recht und muss zuweilen zur Umsetzung eines Urteils gezwungen werden. Davon ging selbst der Gesetzgeber bei der Kodifikation der §§ 170ff. VwGO aus, als er annahm, dass auch gegenüber Hoheitsträgern bzw. Behörden eine Vollstreckung erforderlich sein würde. Oder treffender formuliert:

Die obergerichtliche Rechtssprechung hat keinen Grund, in stärkerem Maße auf die “Gerichtstreue” der Behörden zu bauen, als die VwGO das tut.

Vielleicht ist auch ist auch das der Grund dafür, dass das Bundesverwaltungsgericht teilweise auf das Rechtstreueargument verzichtet und die Subsidiarität schon dann ablehnt, wenn durch die Feststellungsklage keine besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen umgangen werden und dies ausdrücklich auch auf Gestaltungsklagen ausdehnt.

III. Entgegen der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist daher die Feststellungsklage dann subsidiär, wenn der Kläger mittels einer Leistungsklage vorgehen kann. Dass dies in Fällen nicht gilt, in denen mittels der Feststellungsklage ein umfassenderer Schutz erreichbar ist, ergibt sich schon aus § 43 II 1 VwGO, da der Kläger dann nicht seine (umfassenden) Rechte mittels Leistungsklage erreichen kann.